Een vennootschap onder firma (hierna: vof) dan wel maatschap ontstaat door een wilsovereenstemming tussen personen die haar aangaan. In het hiernavolgende wordt gemakshalve slechts verwezen naar de vof.

Partijen kunnen de vof onmiddellijk laten ingaan of kiezen voor een toekomstig moment. In de praktijk wordt regelmatig terugwerkende kracht afgesproken, maar dat betekent niet dat in die periode (de voorperiode) de vof juridisch bestaan heeft, omdat in civielrechtelijke zin de terugwerkende kracht niet bestaat. Het betreft slechts een (fiscale) afspraak dat de winst, die met de onderneming in de betreffende periode is behaald, geacht wordt winst te zijn van de vof. 

Voor de vorming van een vof keurt de fiscus een fiscale terugwerkende kracht van 9 maanden goed, mits deze schriftelijk is overeengekomen en mits deze terugwerkende kracht niet verder terugwerkt dan tot het begin van het kalenderjaar of boekjaar. Dit betekent dat, als een vof-overeenkomst vóór 1 oktober wordt getekend, deze bij een kalenderjaarboekhouding terug kan werken tot 1 januari van dat jaar.

De terugwerkende kracht mag niet zijn gericht op het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel.  

Voor het verkrijgen van terugwerkende kracht is registratie van de gemaakte afspraak bij de belastingdienst geen vereiste. Om discussie met de fiscus te voorkomen over de datum waarop een firma-overeenkomst is aangegaan, kan worden overwogen de overeenkomst te laten registreren.

Goedkoper en praktischer is het om de gescande getekende firma-overeenkomst via de mail binnen de termijn van 9 maanden naar de boekhouder, accountant of belastingadviseur te zenden. Als aan alle voorwaarden van de terugwerkende kracht is voldaan, dan bestaat ook recht op de ondernemingsfaciliteiten, mits in de vennoten in die periode ook daadwerkelijk arbeid hebben verricht en voldoen aan het urencriterium.

De goedkeuring van de belastingdienst kan leiden tot:

• Man/vrouw firma.
• Firma met een kind.
• Firma met een werknemer.
• Firma met een derde.
• Firma met de eigen BV.

De terugwerkende kracht heeft enkel gevolgen voor de inkomstenbelasting.

Stel er wordt een firma aangegaan met een werknemer. Dit betekent dat de reeds ingehouden en afgedragen loonheffing in de voorperiode terecht is.  Er dient geen correctie van de loonaangifte plaats te vinden, omdat de terugwerkende kracht berust op een fictie die alleen werking heeft voor de inkomstenbelasting.

De oud-werknemer kan hier stellen dat hij aan de ondernemersfaciliteiten heeft voldaan en recht heeft op zelfstandigenaftrek. Hij kan de afgedragen loonheffing verrekenen in zijn aangifte inkomstenbelasting. De afgedragen sociale premies en pensioenpremies worden niet gerestitueerd, omdat in de periode sprake was van verzekeringsplicht.

Opmerking BM:

Bedacht moet worden dat de terugwerkende kracht een fiscale fictie in de inkomstenbelasting is en civielrechtelijk elke betekenis mist. 

De fiscus wenst schriftelijke overeenkomsten, de praktijk is echter weerbarstiger. Het komt regelmatig voor dat familiaire afspraken om tot een samenwerking te komen (binnen de termijn van 9 maanden) mondeling overeen gekomen worden en pas op een later moment (na de termijn van 9 maanden) volledig schriftelijk worden uitgewerkt en bevestigd.

In dat geval rust op belanghebbende (en zijn adviseur) de verplichting om de datum van mondelinge overeenkomst aannemelijk te maken, waarna de terugwerkende kracht geen probleem is.