Afroommethode & artikel 12a LB
Afroommethode en artikel 12a Wet Loonbelasting (fictief loon DGA).
Er zijn op 9 november 2012 een tweetal arresten gewezen over de reikwijdte van de afroommethode. De eerste procedure ging over een advocaat (nr 11/03555, LJN BW4167), de tweede procedure ging over een orthodontiste (nr. 11/02127, LJN BW4756).
X was zelfstandig advocaat voordat hij toetrad tot een advocatenmaatschap die sinds 1 januari 1996 samenwerkt met een notarissenmaatschap. Op 1 januari 1999 heeft hij zijn maatschapsaandeel geruisloos in een ‘eigen' BV ingebracht. De onderneming is binnen een fiscale eenheid uitgezakt naar een werkmaatschappij waar X in deeltijd in dienst is. Het winstaandeel van de werkmaatschappij bestaat uit een basiswinstaandeel en een variabel winstdeel in het samenwerkingsverband. De inspecteur heeft het door X aangegeven loon voor de jaren 2000 en 2002 opwaarts gecorrigeerd op grond van art. 12a Wet LB (gebruikelijk loon). In geschil is de (methode ter bepaling van de) hoogte van het gebruikelijke loon ex art. 12a Wet LB.
X BV exploiteert een orthodontistenpraktijk in Nederland. Haar bestuurder is mevrouw A, die tevens werkneemster van X BV is. De enige indirecte aandeelhouders van X BV zijn A en haar echtgenoot. In geschil is primair of het Verdrag NL - België 2001 toestaat dat Nederland bij X BV kan naheffen over het (verhoogde) gebruikelijke loon van de in België wonende A. Voorts is de hoogte van het gebruikelijke loon in geschil en met name of het gebruikelijke loon terecht is vastgesteld op basis van de afroommethode.
Opmerking BM: De Hoge Raad oordeelt dat:
1. De afroommethode alleen toepasbaar is als de opbrengsten van de vennootschap (nagenoeg) geheel voortvloeit uit de arbeid die de DGA als werknemer in zijn vennootschap verricht.
2. De afroommethode mag niet worden toegepast als nog andere werknemers in dienst zijn van die vennootschap.
3. De afroommethode kan niet worden toegepast als een DGA via een eigen BV in een samenwerkingsverband participeert en het aandeel van zijn BV in het resultaat van het samenwerkingsverband uit een percentage van dat resultaat bestaat. De afroommethode is wel mogelijk als de DGA via een eigen BV in een samenwerkingsverband (bijvoorbeeld maatschap) participeert en het aandeel van de eigen BV in het resultaat van het samenwerkingsverband (nagenoeg, meer dan 90%) geheel voortvloeit uit de arbeid die de DGA in het samenwerkingsverband verricht.
Deze uitspraken brengen duidelijkheid; er zal door een verwijzingshof een andere methode bepaald moeten worden om het gebruikelijk loon vast te stellen in de twee voorliggende situaties.
De uitspraak van de Hoge Raad d.d. 17 september 2004, nr. 38.378, BNB 2005/50, gaf aan dat het gebruikelijk loon (mede) berekend kan worden "op basis van de opbrengsten van de BV, verminderd met de aan die opbrengsten toe te rekenen kosten (exclusief het loon van de werknemer), lasten en afschrijvingen." Intussen is duidelijk dat deze berekening alleen kan worden toegepast voor de zogenaamde "éénpitters" (DGA zonder personeel).
In de praktijk zullen DGA's, die via een Holding BV deelnemen in een samenwerkingsverband, zelden nog onder de afroommethode vallen, aangezien het zo gestuurd kan worden dat de opbrengst voor de Holding BV voor minder dan 90% afhankelijk is van de eigen verrichte arbeid van de DGA.
Het is nu aan het verwijzingshof om een aanvaardbare grondslag te ontwerpen voor het fictief salaris van de DGA, waarbij niet uit het oog moete worden verloren dat het aan de inspecteur is om het bewijs te leveren dat het gebruikelijk loon van de DGA hoger dan € 41.000 moet zijn.
Indien de betaalde managementvergoedingen aan de Holding BV (voor 90% of meer) wel een reële vergoeding is voor de verrichte arbeid door de DGA in het samenwerkingsverband, dan zou de afroommethode toch nog mogelijk zijn. Afwachten.