Ouders die bereid zijn hun kind(eren) geld te lenen voor de aankoop/bouw/verbouwing van een eigen woning, hebben in principe twee verschillende mogelijkheden:

1. Een direct opeisbare geldlening met een rente van 6%. Er is geen noodzaak van een zakelijke lening. De normrente voor de successiewet is op dit moment 6%. Door het hanteren van 6% rente wordt voorkomen dat er sprake is van een fictieve schenking van de vruchtgebruikswaarde. Er kan onderpand verlangt worden (bijvoorbeeld een echte hypothecaire inschrijving of een positieve/negatieve hypotheekverklaring). Direct opeisbaar wil zeggen dat er binnen een termijn van x maanden (de opzegtermijn) een alternatieve financiering verkregen moet worden om de familielening terug te betalen.

2. Een niet direct opeisbare geldlening. Deze lening zal marktconforme voorwaarden hebben ter vermijding van schenkingsaspecten. Denk hierbij aan marktconforme voorwaarden m.b.t. rente, risico-opslag, aflossing, onderpand etc. Een lening zonder onderpand (vergelijk met een persoonlijke lening) leidt tot een hoger rentepercentage als een lening met onderpand (vergelijk met een hypotheek van de bank). Ouders kunnen een lager percentage hanteren als de bank. Zij mogen het winstelement weglaten.

De rentepercentages van banken zijn via internet te achterhalen. De bewijslast omtrent zakelijkheid ligt bij degene die de rente-aftrek toepast (het kind).

Onzakelijke elementen in de overeenkomst zal de belastingdienst als een schenking willen aanmerken, daarom is het soms handig om een "fiscale glijclausule" in de overeenkomst van geldlening op te nemen.

De tekst van een fiscale glijclausule zou als volgt kunnen luiden: "indien de belastingdienst of in hoogste instantie de belastingrechter van oordeel is dat de niet direct opeisbare geldleningsovereenkomst elementen bevat die als een schenking moeten worden gezien, dan wordt nu voor alsdan afgesproken dat de geldleningsovereenkomst vanaf den beginne aangepast wordt aan de eisen van de belastingdienst."

Voor de ouders is er sprake van een lening die aangemerkt wordt als  een in box 3-belaste bezitting. 

De ouders kunnen bij het afsluiten van de lening ook een afsluitprovisie verlangen, zoals de banken dat deden tot 1-1-2013. Voor het kind is de betaalde afsluitprovisie tot 1,5% van de lening met een maximum van € 3.630 aftrekbaar in het jaar van betalen. Voor de ouders is de ontvangst het onbelast.

Als ouders een hypotheek op hun eigen onroerend goed opnemen en dit geleende bedrag vervolgens doorlenen aan hun kind voor de aankoop/bouw/verbouw van een eigen woning, moeten we opletten.

De hypothecaire geldlening van de ouders bij de bank en hun geldlening aan het kind behoren beide toe aan box 3. 

Er is voor de ouders geen causaal verband is tussen de hypotheek en de besteding van het geld voor hun eigen woning, waardoor we niet toekomen aan box 1.  

Als het kind al een eerste hypotheek heeft lopen bij een bank, dan resteert er voor de familielening  slechts een tweede hypotheekrecht voor de ouders. Dit tweede hypotheekrecht kan (via tussenkomst van een notaris) in het kadaster ingeschreven worden. Vaak zie je dat in dergelijke omstandigheden  de voorkeur gegeven wordt aan een positieve/negatieve hypotheekverklaring. Dit houdt in dat pas op het eerste verzoek van de ouders het kind verplicht is mee te werken aan de inschrijving van een tweede hypotheek, een en ander op straffe van een geldboete.

Zolang er geen tweede hypothecaire inschrijving is geregistreerd, zou je kunnen stellen dat het kind iets meer bewegingsruimte heeft in de financiële markt met toekomstige leningen.

Sinds 1-1-2013 moeten nieuwe leningen voor eigen woningen (dus niet ter vervanging van oude leningen, zoals een herfinanciering), voldoen aan nieuwe wettelijke eisen. 

De belangrijkste is dat er sprake moet zijn van een daadwerkelijke annuïtaire aflossing met een maximale terugbetalingsperiode van 30 jaar (360 maanden).

Dan nog de informatieplicht. De belastingdienst zal geïnformeerd moeten worden over de familielening (dit moet door de geldlener via zijn aangifte IB van het jaar van verstrekking). 

Zonder tijdige informatie kan de belastingdienst de hypotheekrenteaftrek bij het kind weigeren!

Om een lening als een eigen woningschuld aan te merken, gelden vier cumulatieve eisen:

• De lening is aangegaan in verband met een eigen woning (causaliteit);
• In de overeenkomst is de verplichting opgenomen dat er tenminste annuïtair wordt afgelost in 360 maanden;
• De geldlener zich ook daadwerkelijk aan de aflossingsverplichting houdt;
• Als de geldlening niet is afgesloten bij een Nederlandse bank, dan moet aan de wettelijke informatieplicht voldaan worden.

Als aan een van de vier eisen niet voldaan wordt, dan is er niet langer sprake van een eigenwoningschuld in box 1, maar van een box 3 lening.

Er bestaan wettelijke enige verzachtende regelingen voor het niet-tijdig voldoen aan de informatieplicht en voor tijdelijke opgelopen betalingsachterstanden (artikel 3.119e Wet IB 2001).

Vrij vertaald moet vóór 31 december van het daaropvolgende jaar de betalingsachterstand opgelost zijn. 

Als er sprake is van niet-tijdelijke achterstanden, dan is er een probleem en zal de belastingdienst de renteaftrek in box 1 weigeren.

Het is voor het kind gunstiger als de ouders hem, in plaats van een zo laag mogelijke rente op de niet direct opeisbare lening, een zo hoog mogelijke rente (meestal 6%) laten betalen en de ouders vervolgens (volledig willekeurig, niet op vaste tijdstippen) een schenking aan het kind doen. Het kind is vrij in de besteding van de schenking.

Belangrijk is dat de schenking en de betaling van de annuïteit bancair apart lopen, dus niet salderen. Er moet sprake zijn van twee duidelijk gescheiden handelingen (annuïteit betalen en schenking ontvangen). 

Het kind heeft het fiscale voordeel van de hogere rente. Voor de ouders maakt de ontvangen rente niet uit, zij worden in box 3 belast op basis van de waarde van de vordering.

Zowel de direct opeisbare als de niet direct opeisbare lening kunnen onderhands (zonder tussenkomst van een notaris) verstrekt worden. 

Sommige ouders prefereren een notariële akte, met een gelijktijdige inschrijving van een hypothecaire inschrijving.

Hoe de schenking vorm te geven?

Er zijn drie methoden van schenking te bedenken:

• De ouders doen een schenking per bank naar het kind. Het kind heeft de vrije beschikking over het geld, maar kan ook besluiten dit geld te gebruiken voor rente/aflossing naar de ouders.
• De ouders doen een kwijtschelding op de lening. Dit betekent dat de schuld verlaagd wordt en de toekomstige termijnen van rente/aflossing lager worden. Schriftelijk vastleggen, nieuw aflossingsschema.
• De ouders erkennen uit vrijgevigheid een bedrag schuldig aan het kind. Er is sprake van een fictie, te weten schenken en gelijktijdig terug lenen door de ouders, er wordt daadwerkelijk niets betaald. Er is sprake van een schuld bij de ouders in box 3 en een vordering bij het kind in box 3. Om te bewerkstelligen dat de schuld van de ouders bij de nalatenschap meegenomen mag worden, moeten de ouders jaarlijks daadwerkelijk 6% rente betalen over het schuldig erkende bedrag. Als de rente niet of niet volledig betaald is, dan accepteert de belastingdienst bij de nalatenschap de schuld van de ouders niet en wordt er dus naast schenkbelasting ook nog erfbelasting betaald over hetzelfde bedrag. Het door de ouders schuldig erkende bedrag (box 3) hoeft bij het kind niet gesaldeerd te worden met de schuld voor de eigen woning (box 1). 

De schuldigerkenning moet civielrechtelijk plaats vinden bij notariële akte, omdat het schuldigerkende bedrag eerst bij het overlijden van de ouders opeisbaar is (artikel 7:177 BW). Doordat het kind niet eerder kan opeisen, kunnen de ouders ook niet in de financiële problemen komen (buiten het risico dat ze de 6% rente niet meer kunnen betalen). Er is geen noodzaak voor de ouders om de schuld aan het kind uit te betalen bij het intrekken in een zorginstelling, immers door het uitbetalen daalt hun vermogen niet. Uitbetalen mag echter wel!  

In alle drie de situaties moet een schenkingsaangifte gedaan worden binnen 2 maanden na afloop van het kalenderjaar van de schenking.

Schenkingen van ouders aan kinderen zijn in 2018 vrijgesteld tot een bedrag van € 5.363 op jaarbasis. Voor de volgende € 123.248 is 10% schenkbelasting verschuldigd. Daarboven 20%.

Voor kinderen jonger dan 40 jaar, bestaat een verruiming van de schenkvrijstelling (tot € 100.800) als de schenking aangewend wordt voor de eigen woning, de financiering of de verbouwing. Let op: er is overgangswetgeving als al eerder van de schenkvrijstelling gebruik is gemaakt.

Ouders met meerdere kinderen proberen altijd een zekere mate van gelijkheid tussen de kinderen te bereiken. Als zij een lening (zonder schenking) aan een kind verstrekken, hoeft er nog geen ongelijkheid tussen de kinderen te ontstaan. De ouders zetten een banktegoed om in een lening aan hun kind. Het kind heeft de verplichting om te zijner tijd zijn schuld in de boedel van de ouders in te brengen. Er kan wel enige vorm van ongelijkheid ontstaan door de gehanteerde "onzakelijke" voorwaarden (bijvoorbeeld laag rente%).

Als door de ouders verschillende schenkingen aan de kinderen worden gedaan, kunnen er ongelijkheden ontstaan. Als er geen schriftelijke toevoeging aan de schenking wordt gegeven, dan is de schenking altijd zonder enige inbrengverplichting. Dit betekent dat bij het overlijden van de ouders de betreffende schenking niet in de boedel hoeft te worden gebracht ("eens gegeven, blijft gegeven").

Als de ouders wensen dat de verstrekte schenking aan een kind te zijner tijd moet worden ingebracht in de boedel, dan zal dat expliciet en schriftelijk in de schenkovereenkomst vermeld en aanvaard moeten worden ("de schenking is een voorschot op de erfenis"), desgewenst via een notariële schenkingsakte.