De casus was als volgt: Werkneemster in 2005 bij de werkgever in dienst getreden op basis van een nulurencontract. Vanaf januari 2013 is de werkneemster door de werkgever niet meer opgeroepen. De werkneemster werkte gemiddeld 57,6 uur per maand. Zij heeft zich beschikbaar gesteld voor haar werkzaamheden en vordert betaling van haar loon.

De kantonrechter Eindhoven doet op 27 maart 2014 uitspraak.

Hij overweegt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is beëindigd. Dat de werkgever de werkneemster niet meer heeft opgeroepen maakt dat niet anders. Feit is dat de werkneemster vanaf het moment dat zij niet meer is opgeroepen om te komen werken, geen werkzaamheden meer heeft verricht. Dat brengt niet met zich mee dat de werkneemster geen recht meer heeft op loon.

Wat betreft de arbeidsomvang overweegt de kantonrechter dat partijen, nu zij een nulurencontract sloten, geen vast aantal door de werkneemster te werken uren overeen zijn gekomen. In dat geval moet worden aangesloten bij het rechtsvermoeden. Naar het oordeel van de kantonrechter gelden daarom de maanden september tot en met november 2012 als representatieve maanden in de zin van artikel 7:610b BW. Dit resulteert in gemiddeld 57,6 uren per maand inclusief snipperuren. De werkgever moet alsnog loon betalen, ook al is de werkneemster niet opgeroepen.

Opmerking BM-Advisering:

Deze casus geeft weer hoe een werkgever goed op de hoogte moet zijn over de arbeidsvoorwaarden van zijn personeel. Nulurencontracten etc. zijn gebaseerd op de wettelijke mogelijkheid om gedurende de eerste zes maanden van het schriftelijke contract af te spreken dat de werkgever geen loon verschuldigd is als de werknemer niet werkt, ook niet als de oorzaak van het niet werken voor rekening van de werkgever dient te komen (artikel 7:628, lid 4 BW).

Als een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, dan kan de werknemer aanspraak maken op een arbeidsomvang gelijk aan het gemiddelde aantal uren per maand, berekend over de drie voorafgaande maanden.

Voorbeeld:
Op 1 oktober is de werknemer voor het eerst bij de werkgever gaan werken. Tussen de werkgever en de werknemer is géén arbeidsomvang overeengekomen. De werknemer werkt nu drie maanden bij de werkgever en heeft in de maand oktober 80 uur gewerkt, in de maand november 100 uur en in de maand december 120 uur. In de maand januari werkt de werknemer maar 40 uur. Welke betaling kan de werknemer over januari tegemoet zien?
1.  De werknemer kan in de maand januari aanspraak maken op betaling van 100 uren; in oktober, november en december heeft hij gemiddeld 100 uur gewerkt, zodat hij aanspraak kan maken op een gemiddelde arbeidsomvang van 100 uur in de maand januari. Als de werkgever de werknemer niet oproept om deze 100 uur te werken, dan is hij wel verplicht om die 100 uur te betalen; dan ligt het niet werken immers in de risicosfeer van de werkgever.

2.  Als de werkgever met de werknemer contractueel en schriftelijk heeft afgesproken dat geen loon verschuldigd is als de arbeid niet wordt verricht, dan hoeft de werkgever in januari dus maar 40 uur te betalen, en geen 100 uur.

De wet Werk en Zekerheid laat de mogelijkheid om te werken met oproepcontracten etc. ongemoeid, met dien verstande dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid met een ministeriële regeling kan bewerkstelligen dan van deze afwijkingsmogelijk (geen arbeid, geen loon) geheel of gedeeltelijk géén gebruik mag worden gemaakt. Met de sociale partners is afgesproken dat een dergelijke ministeriële regeling er in elk geval komt voor de zorg. Dit betekent dat werkgevers in de zorg vanaf de eerste werkdag alert moeten zijn bij oproepcontracten.

Daarnaast bestaat de mogelijkheid om bij CAO af te wijken van de regel dat er toch loon betaald moet worden als er niet gewerkt wordt. Met ingang van 1 januari 2015 zal deze mogelijkheid voor oproepcontracten / nulurencontracten / min/max-contracten verder ingeperkt worden.